Hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng có phải đều là một dạng của hợp đồng xây dựng hay không? Điểm giống và khác giữa hai loại hợp đồng này là gì?

Nội dung chính

• Hợp đồng dự án PPP là gì?
• Hợp đồng xây dựng là gì?
• Sự khác biệt giữa hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng

*PPP: Đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Hợp đồng dự án PPP là gì?

Căn cứ khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định về hợp đồng dự án PPP như sau:

- Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này, bao gồm các loại hợp đồng sau đây:

+ Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build - Operate - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BOT);

+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BTO);

+ Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BOO);

+ Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, sau đây gọi là hợp đồng O&M);

+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer - Lease, sau đây gọi là hợp đồng BTL);

+ Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BLT);

+ Hợp đồng hỗn hợp theo quy định tại khoản 3 Điều 45 của Luật này.

Hợp đồng xây dựng là gì?

Căn cứ Điều 138 Luật Xây dựng 2014 quy định về khái niệm hợp đồng xây dựng như sau:

- Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.

- Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm:

+ Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

+ Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

+ Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

+ Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

- Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm:

+ Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác;

+ Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

+ Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác.

- Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng xây dựng là tiếng Việt. Trường hợp hợp đồng xây dựng có sự tham gia của bên nước ngoài thì ngôn ngữ sử dụng là tiếng Việt và ngôn ngữ khác do các bên hợp đồng thỏa thuận.

- Hợp đồng xây dựng phải được ký kết và thực hiện phù hợp với quy định của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan.

Hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng có phải đều là một dạng của hợp đồng xây dựng hay không?

Sự khác biệt giữa hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng

Theo quan điểm của chúng tôi điểm giống và khác giữa hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng như sau:

(1) Điểm giống

Hiện nay, khi nhắc tới hợp đồng dự án PPP sẽ có không ít nhầm lẫn đây là một dạng của hợp đồng xây dựng, bởi lẽ chúng có nhiều điểm giống, ví dụ như khi nhắc tới những công trình PPP là nhắc tới những công trình xây dựng và các vấn đề liên quan như việc chậm trễ tiến độ thi công; Chi phí nhân công; Nguyên vật liệu xây dựng; Sau khi xây xong sẽ vận hành như thế nào,... đó là những vấn đề đều liên quan tới một hợp đồng xây dựng.

(2) Điểm khác

Tuy nhiên, đây là hai loại hợp đồng hoàn toàn không giống nhau. Ngay từ khái niệm đã có sự khác biệt. Trong khi “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” thì “Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này”.

Căn cứ vào định nghĩa, nhận thấy được sự khác biệt về các bên trong hợp đồng, nếu đối với hợp đồng xây dựng sẽ xuất hiện hai chủ thể chính với một bên là chủ đầu tư còn một bên là nhà thầu xây dựng, trong đó chủ đầu tư phải có trách nhiệm đảm bảo nguồn vốn để thực hiện dự án và ngược lại nhà thầu xây dựng sau khi nhận nguồn vốn đó sẽ phải đảm bảo cung ứng đầy đủ nguyên vật liệu, trang thiết bị, nguồn nhân công để thực hiện công trình như đã thỏa thuận giữa hai bên. Tuy nhiên, đối với hợp đồng dự án PPP, chủ thể lại đặc biệt hơn khi một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và một bên là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp tư nhân, vì vậy trách nhiệm của mỗi bên trong hợp đồng cũng khác so với hợp đồng xây dựng. Có thể hiểu rằng khi Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư trong một dự án công, thì nhà đầu tư không chỉ chịu trách nhiệm mang vốn của mình đầu tư vào dự án, mà còn xây dựng, vận hành khai thác sau khi hoàn thành.

- Xét về lợi ích của các bên trong hợp đồng, khi nhìn vào một hợp đồng xây dựng chúng ta hẳn sẽ chỉ tập trung xem xét lợi ích của nhà thầu xây dựng và chủ đầu tư. Nhưng khi xét tổng quan một dự án PPP, không chỉ yếu tố về tiết kiệm ngân sách cho Nhà nước, tiềm năng đầu tư cho phía tư nhân hay kỹ thuật xây dựng tiên tiến, mà còn xét đến những lợi ích cho công chúng, cộng đồng khi thực hiện dự án PPP.

- Một điểm khác biệt nữa, đối với hợp đồng xây dựng, sau khi kết thúc quá trình xây dựng có thể có một số nghĩa vụ như bảo hành, bảo trì nhưng đây không phải là nghĩa vụ chính trong hợp đồng. Nhưng đối với hợp đồng dự án PPP lại bao gồm tổng quan khá nhiều nghĩa vụ chính, bắt đầu từ khâu xây dựng, đưa vào vận hành và duy trì, phân phối sản phẩm, dịch vụ công vào đời sống của người dân. Chính điều này buộc nhà đầu tư phải theo sát kể từ khi bắt đầu cho đến sau khi đã hoàn thành công trình nên đây được xem là điểm mấu chốt của một hợp đồng dự án PPP. Tuy Nhà nước có tôn trọng quy tắc luân chuyển vốn của thị trường trong dự án PPP, nhưng mục đích của hợp đồng dự án PPP không phải để thay đổi nhiều nhà đầu tư mà mục đích là khi đã chọn được nhà đầu tư sẽ cố gắng duy trì việc xây dựng và cung cấp sản phẩm, dịch vụ công liền mạch mà không bị thay đổi ở phần nào để mang lại hiệu quả tối đa của dự án.

Như vậy, theo quan điểm của chúng tôi hợp đồng dự án PPP và hợp đồng xây dựng không phải là một dạng của hợp đồng xây dựng, mà dựa trên khái niệm, tính chất, đặc điểm của hai loại hợp đồng này thì hoàn toàn khác biệt.